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作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪辩护研究中心核心成员，重点处理网络传播淫秽犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络欺诈、网络游戏犯罪等网络犯罪，处理网络淫秽物品等重大犯罪案件。
与《刑法》和《司法解释》对传播淫秽物品牟利罪和组织淫秽表演罪的规定相比，两者在客观表现上有相同之处，但也存在明显差异。笔者研究了《网络传播淫秽物品犯罪研究》（21）：黄播法律定性：组织淫秽还是传播淫秽？》本文详细分析，此处不再赘述。
由于两者在量刑上存在明显差异，主张不构成传播淫秽物品牟利罪，组织淫秽表演罪的定性是此类案件的重要辩护点。作者通过网络公开渠道搜索此类案件的判决文件，选择两个具有代表性的案例共享，供参考。
案例:何某、陈某制作、复制、出版、销售、传播淫秽物品牟利案
(2018)粤20刑终304号
判决要点：一、本案定性问题，经调查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于处理使用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、出版、销售、传播淫秽电子信息刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第九条，“淫秽物品”包括互联网、移动通信终端的电子信息和声信台语音信息，如淫秽视频文件、音频文件、电子出版物、图片、文章和短信，描述性行为或公开宣传色情。现有证据不反映LOLO直播平台具有点播、回放或下载视频的功能。LOLO直播平台上淫秽主播的表演是即时的，没有视频文件、音频文件等文件的形式，属于视频流形式。只有当时在线观看的观众才能看到。一旦淫秽表演者结束表演，观众就不能反复观看或转移给他人。在视频文件和音频文件的情况下，淫秽文件的获得者可以将文件传播给他人。通过不断的二次传播，淫秽文件被广泛传播，造成了明显的社会危害。在视频文件和音频文件的情况下，淫秽文件的获得者可以将文件传播给他人。通过不断的二次传播，淫秽文件被广泛传播，造成了明显的社会危害。综上所述，本案不应定性为传播淫秽物品牟利罪。何某等人成立了LOLO直播平台运营团队，开发和维护LOLO直播平台。该平台是淫秽表演者向观众表演的场所，平台的运营成本由何某等人提供，即何某等人实施了为淫秽表演提供场地和资金的组织行为。法院认为何某等人的行为符合组织淫秽表演罪的犯罪构成，因组织淫秽表演罪定罪量刑。
案例：江涉嫌组织淫秽表演
(2018)粤0305刑初776号
判决令：法院认为，被告蒋某某通过网络直播组织并在线实施淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的犯罪成立。被告蒋在QQ空间直播的淫秽表演是一种即时的表演行为，观众只能在线同步观看。虽然表演是通过互联网以电子数据的形式传递的，但表演行为并没有附着在一定的载体上，也没有大多数人可以重复使用的特点。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十七条的规定，淫秽物品是指书籍、期刊、电影、视频带、录音带、图片等具体描述性行为或者宣传色情的淫秽物品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于处理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、出版、销售、传播淫秽电子信息刑事案件具体适用法律的解释》第九条，其他淫秽物品包括视频文件、音频文件、电子出版物、图片、文字、短信等互联网、移动通信终端电子信息和声信台语音信息，描述性行为或公开宣传色情。因此，被告蒋某某在线直播的淫秽表演不属于淫秽物品。因此，被告蒋某某在线直播的淫秽表演不属于淫秽物品。
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